مقایسه منشأ و علل ادعاهای قراردادی بخش دوم

 

مقایسه تطبیقی

 

3-1- تفاوت در سیستم های اجرای پروژه ها (دو عاملی و سه عاملی)

در اینجا ما به بررسی نقاطی در این دو قرارداد می پردازیم که به ماهیت انجام آنها باز می گردد تا تفاوت های انجام پروژه های دو عاملی و سه عاملی و تأثیر آنها بر ادعاهای پیمانکاران مشخص گردد.

 

3-1-1- مسئولیت طراحی نقشه های اجرایی

 

در دو عاملی طبق ماده 5-1 (تعهدهای عمومی طراحی(، پیمانکار مسئول تهیه نقشه ها است و نیز طبق ماده 5-2 مشاور فقط بررسی ودر بعضی اوقات تأیید نقشه ها را به عهده دارد؛ در حالی که در سه عاملی مشاور باید نقشه های مورد نیاز را تهیه و در اختیار پیمانکار قرار دهد.

مقایسه: در دو عاملی با توجه به اینکه پیمانکار خود مسئول تهیه نقشه ها می باشد، در نتیجه مناقشات همیشگی پیمانکار و مشاور در پروژه های سه عاملی بر سر تهیه نقشه ها از بین می رود ولی در دو عاملی پیمانکار فقط باید (با توجه به شرایط خصوصی) نقشه ها را بسته به شرایط به تأیید یا فقط بررسی مشاور برساند که برای این بررسی و تأیید در شرایط خصوصی مدت زمان هم تعیین شده است؛ ولی در سه عاملی با توجه به اینکه نقشه ها را مشاور تهیه می کند و کار اجرایی را گروه دیگری انجام می دهد، هماهنگی میان طراحی و اجرا از بین رفته و سرمنشأ بروز ادعا و اختلاف در پروژه رقم می خورد.

در یک نگاه کلی می توان گفت، یک ایراد پیمان های سه عاملی این است که مشاور فقط کار طراحی را انجام می دهد و دیدی نسبت به مسائل اجرایی و شرایط کارگاهی ندارد. پس از طراحی و در مرحله اجراست که بعضی از نواقص طراحی ظاهر می شود. حال با توجه به این که امکان و مسئولیت کنترل طراحی و مطابقت آن با شرایط اجرایی با پیمانکار است، وی در برخورد با یک نقص، کمبود یا ابهام در طراحی، ابتدا نفع خود را در این زمینه از حیث بار مالی و تعهدات می سنجد؛ سپس تصمیم به اعلام این اشتباه یا مسکوت گذاشتن آن می کند. حتی اگر پیمانکار تصمیم به اعلام این اشتباه بگیرد، ممکن است آن را تا آخرین مهلت ممکن – به منظور استفاده از تأخیر مجاز- به تعویق بیندازد. حجم بالای مکاتبات، پایین آمدن کیفیت کار یا افزایش زمان پروژه می تواند از عواقب منفی این امر باشد. [7]

 

3-1-2- مسئولیت اشتباهات و نواقص موجود در اسناد و مدارک ارائه شده از سوی کارفرما (یا مشاور او)

 

طبق ماده های 1- 9، 4- 7، 5- 1، از دو عاملی به ترتیب مسئولیت اشتباه در خواسته های کارفرما، اشتباه در پیاده کردن کارها و طراحی توسط کارفرما، با کارفرما می باشد؛ البته به شرط اینکه این موارد توسط پیمانکار باتجربه ای که دقت لازم را به کار می گیرد، در زمان بررسی قابل کشف نبوده باشد.

طبق ماده 19سه عاملی، پیمانکار باید نقاط نشانه و مبدأ را از لحاظ تطبیق با نشانه ها کنترل نماید، در صورت وجود اختلاف، مراتب را به اطلاع مهندس مشاور برساند تا وضع موجود با مهندس مشاور و کارفرما صورتجلسه شود و ملاک شروع عملیات قرار گیرد. پس از آغاز عملیات، هیچگونه اعتراضی از جانب پیمانکار در این زمینه پذیرفته نیست. پیمانکار باید نقشه ها، امتدادها و محورها را با نظارت مهندس مشاور پیاده کند و درستی آنها را با وی صورتجلسه کند؛ که معادل آن در دو عاملی، ماده 4- 7 می باشد. [9]

طبق ماده 22سه عاملی، پیمانکار موظف است که پیش از آغاز هر قسمت از کار، تمام نقشه ها، دستورالعملها و دیگر اسناد و مدارک فنی مربوط را با دقت مطالعه و کنترل نماید. کمبود نقشه، هرگز از تعهدات پیمانکار نمی کاهد. در صورت مشاهدة اشتباه، ابهام یا کسری درمدارک مذکور، پیمانکار باید رفع نقص آنها را به موقع از مهندس مشاور درخواست کند و مشاور موظف است که با توجه به برنامۀ زمانی اجرای کار، برای تکمیل نقشه ها و ابلاغ به پیمانکار اقدام کند. در صورتی که مشاور، درستی مدارک پیشگفته را تائید کند، ولی پیمانکار همچنان نسبت به آنها ایراد داشته باشد، پیمانکار باید طبق نظر کارفرما عمل کند و در مورد صحت نقشه ها، مشخصات، محاسبات و دستور کارهای مربوط، و همین طور رفع عیب و نقص مسئولیتی ندارد؛ که معادل آن در دو عاملی ماده 1- 9 و 5- 1 می باشد. [9]

مقایسه: با توجه به ماهیت روش طرح و ساخت، که برای کاهش ریسک های کارفرما مسئولیت طراحی را به دوش پیمانکار انداخته است؛ باز هم مشاهده می شود که مسئولیت اشتباه در اطلاعات داده شده به پیمانکار (حال این اطلاعات از هر نوع که باشد از جمله طراحی مفهومی یا پایه، داده های تحویلی به پیمانکار، یا اشتباه در خواسته های اولیه کارفرما) متوجه خود کارفرماست که منطقی و درست هم به نظر می آید؛ (هر چند که این مسئولیت به صورت مشروط بیان شده است که در ادامه این مطلب را بسط خواهیم داد) ولی در سه عاملی با توجه به این که در این قرارداد، طراحی با مشاور و اجرا با پیمانکار است؛ ولی باز هم اینگونه بیان شده است که مسئولیت اشتباه و نقص درآنها با پیمانکار است مگر اینکه این اشکالات را دیده باشد و گزارش کرده باشد؛ که این مورد درست و منطقی به نظر نمی رسد.

 

3-2- ادعاهای جبرانی در قرارداد

 

تعهدات قراردادی بر اساس توافق باید صورت گیرد؛ منتها اجرای این ایده نیاز به آن دارد که ابتدا میزان آزادی عمل در قرارداد و مفاد آن سنجیده شود. شرط اول لازم هر قرارداد این است که دو طرف به توافق برسند. اگر به طور کلی بیان کنیم یک توافق وقتی ایجاد می شود که یک گروه پیشنهاد گروه دیگر را قبول می کند؛ پیش نیاز های دیگر این هستند که توافق باید نهایی و مطمئن باشد. [10]

PMBOK نیز در ضمیمه مربوط به ساخت خود به این مطلب اشاره کرده است که عاملی که ادعا را از تغییر متمایز می کند، عدم توافق طرفین قرارداد بر سر موضوع مورد بحث است؛ عدم توافق بر سر موضوعاتی مانند دلیل انجام آن، اینکه اصلاٌ باید تغییر صورت گیرد یا خیر و یا عدم وجود دلیلی برای انجام آن. اگر توافق حاصل شود ادعا از بین رفته و به تغییر تبدیل می شود. [2] از اینجا می توان به اهمیت توافق در قرارداد پی برد. پس وجود یک قرارداد مناسب با بند های مورد توافق می تواند به کاهش ادعاها کمک شایانی کند.

منشأ یکسری از ادعاها به خاطر عدم توافق باطنی پیمانکار با کارفرما در ابتدای قرارداد می باشد ؛ به این معنا که پیمانکار به ظاهر و از سر اجبار و یا درخواست کارفرما شرط یا بندی را پذیرفته و قرارداد را امضا می کند ولی از درون موافق آن نیست، که این خود می تواند منشأ بروز ادعاهای آتی پیمانکار برای جبران این مسائل (به هر نحو ممکن مثلا ادعا بر سر سطح کیفیت اجرای قسمتی از کار یا کل کار ) شود که در اینجا به عنوان ادعاهای جبرانی نام برده شده است.

شرح کلی نمونه ای از این ماده ها عبارتند از :

 

3-2-1- در نظر نگرفتن پیش پرداخت در مفاد قرارداد

 

طبق ماده 14-2 دو عاملی، کارفرما، باید پیش پرداختی را به صورت وام بدون بهره برای تجهیز و طراحی،در زمانی که پیمانکار تضمین مربوط را طبق همین ماده تسلیم کرده باشد، به پیمانکار پرداخت کند. مبلغ کل پیش پرداخت، شمار، و موعدهای پرداخت اقساط (در صورتی که بیش از یک قسط باشد)، نوع پولهای قابل پرداخت و نسبت آنها، طبق آن چه در پیوست پیشنهاد مناقصه درج شده است، خواهد بود؛ مگر و تا زمانی که کارفرما تضمین مربوط را دریافت کند، یا اگر مبلغ کل پیش پرداخت در پیوست پیشنهاد مناقصه درج نشده باشد، این ماده کاربرد نخواهد داشت. [11]

طبق ماده 36 سه عاملی، كارفرما موافقت داردكه به منظور تقويت بنيه مالي پيمانكار، مبلغي به عنوان پيش پرداخت به پيمانكار پرداخت كند. ميزان، روش پرداخت وچگونگي واريز پيش پرداخت و ديگر ضوابط آن، بر اساس دستورالعمل مربوط است كه درزمان ارجاع كار نافذ بوده وشماره و تاريخ آن دراسناد و مدارك پيمان درج شده است. [9]

مقایسه: در هر دو نشریه پیش پرداخت وجود دارد ولی اجباری برای پرداخت آن از سوی کارفرما وجود ندارد و در صورت پرداخت، تعیین میزان پیش پرداخت در قراردادهای پیمانکاری و نصب (با رعایت سقف ۲۵ درصد بند (۳) ماده (۱۱) آیین نامه معاملات دولتی) به عهده دستگاه اجرایی است.

در اکثر معامله ها وداد وستد های تجاری، ابتدا یا کل مبلغ یا قسمتی از آن توسط خریدار به عنوان پیش پرداخت به فروشنده پرداخت می شود تا فروشنده کالای مورد نظر را تهیه کند؛ که می توان این مطلب را نشان دهنده درستی بحث وجود پیش پرداخت دانست. با این شرایط در صورتی که کارفرما از پرداخت پیش پرداخت سرباز زند یا میزان آنرا کم در نظر بگیرد پیمانکار ممکن است برای تأمین هزینه های اولیه خود با مشکل مواجه شود و سرمنشأ ایجاد ادعا برای جبران این مشکل رقم بخورد.

 

3-2-2- تعلیق در مواقع بروز حوادث قهری

 

طبق بند ج ماده 43 سه عاملی، كارفرما هزينه هاي توقف كار پيمانكار را در مواقع بروز حوادث قهری براي مدت مازاد بر يك ماه اول پرداخت مي كند. در حالی که این “یک ماه” در دو عاملی دیده نشده است و پیمانکار طبق ماده 19-4 (پیامد های فورس ماژور) محق به دریافت هزینه های متحمل شده برای کل مدت تعلیق خواهد بود.

مقایسه: در سه عاملی کارفرما در صورت وقوع موارد ذکر شده در ماده 43 (بروز حوادث قهری)، هزینه های بالاسری پیمانکار را طبق بند های ب و ج ماده 49، برای مدت مازاد بر یک ماه اول، پرداخت می کند ولی در دو عاملی عبارت “مدت مازاد بر یک ماه اول” وجود ندارد و هزینه های بالاسری یکماه اول نیز به پیمانکار پرداخت می شود .

 

3-2-3- میزان و نحوه آزاد سازی تضمین انجام تعهدات

 

مقایسه: طبق ماده 34 سه عاملی مقدار تضمین انجام تعهدات 5 درصد تعیین شده است؛ و پس از تحویل موقت آزاد می گردد؛ منتها در پروژه های طرح و ساخت مقدار مشخصی ندارد و میزان آن در پیوست پیشنهاد مناقصه مشخص می شود و طبق ماده 4-2 پس از دوره رفع نقص (که معادل دوره تضمین سه عاملی است) آزاد می گردد. در نتیجه در دو عاملی نسبت به سه عاملی، میزان انجام تعهدات نامشخص است (که معمولأ بیشتر از سه عاملی و اکثرا 10 درصد، در نظر گرفته می شود) و نیز دوره اعتبار آن نیز نسبت به سه عاملی بیشتر است که هزینه های بیشتری را برای پیمانکار به همراه دارد.

 

3-2-4- بیمه نامه

 

مقایسه: طبق ماده های 21 سه عاملی و 18- 1 دو عاملی، وظیفۀ تهیه بیمه نامه ها با پیمانکار می باشد. در سه عاملی، هزینۀ صدور بیمه نامه برای کارهای موضوع پیمان با کارفرما و برای ماشین آلات و دارایی های پیمانکار با پیمانکار است؛ اما در دو عاملی، هزینۀ صدور کل بیمه نامه ها با پیمانکار است، مگر اینکه در شرایط خصوصی چیز دیگری ذکر شده باشد.

 

3-3- ابهام در مفاد قرارداد

 

اسناد قرارداد به عنوان تنها زبان ارتباطی به معنای اخص آن در ابعاد حقوقی، فنی، مالی میان کارفرمایان و پیمانکاران پروژه های عمرانی تا انتهای کار است، لذا روشن است که هر گونه ابهام در مفاد قرارداد یا عدم توجه به موارد و ریسک هایی که ممکن است در ارتباط بین ذینفعان به وجود آید می تواند سر آغاز بروز دعاوی و لطمه به دسترسی به اهداف پروژه باشد. [12]

 

3-3-1- شرط با تجربه بودن پیمانکار

 

مقایسه : طبق ماده های 1- 9،4- 7، 4-12، 5-1، 17-3 از دو عاملی، تخصیص یکسری از ریسک ها از دوش پیمانکار به این شرط که او به عنوان یک پیمانکار با تجربه است که دقت خود را در موارد مرتبط با ماده خود به کار می برد، برداشته شده است. این شرط می تواند سر منشأ بروز بسیاری از دعاوی پیمانکار باشد؛ زیرا که کاربرد مشروط آن ابهام زیادی در قرارداد به وجود آورده است در صورتی که همچنین شرطی را در شرایط عمومی سه عاملی نمی توان یافت.

 

3-3-2- ضعف در طراحی و یا نبود جزییات کار

 

مقایسه: طبق بند ب ماده 22 سه عاملی، به طوركلي، كمبود نقشه براي هرقسمت ازكار هرگز از تعهدات پيمانكار مبني بر اجراي كامل كار نمي كاهد. درصورت مشاهده اشتباه دراندازه ها يا هر گونه ابهام يا كسري در مدارك ، نقشه و دستورالعملها، پيمانكار بايد بموقع رفع نقص آنها را از مهندس مشاور درخواست كند. مهندس مشاور موظف است كه با توجه به برنامه زماني اجراي كار، براي تكميل نقشه ها وابلاغ به پيمانكاراقدام كند. [9] حالا منظور از “به موقع” چه زمانی می باشد؛ مشخص نشده است. در صورتی که طبق ماده 5-2در 2 عاملی، با توجه به ماهیت پروژه که طراحی با پیمانکار است؛ مشاور فقط نقشه ها را بررسی یا تأیید می کند که حتی برای این کار زمان نیز برآورد شده است که تکلیف پیمانکار را مشخص کرده است و از ادعاهای آتی او برای نداشتن نقشه و … می کاهد.

 

3-3-3- شرایط جوی  نامساعد مؤثر در روند اجرایی پروژه

 

مقایسه: طبق بند ج ماده 16 سه عاملی، پیمانکار باید شرایط آب و هوایی تا 20 سال گذشته را بررسی کرده باشد و نمی تواند ادعایی بابت جهل در مورد شرایط آب و هوایی غیر منتظره که در روند اجرایی پروژه تأثیر می گذارد داشته باشد؛ ولی طبق ماده 8-4 دو عاملی، فقط به “شرایط نامساعد آب و هوایی” اشاره کرده است و صحبتی از تعداد سال و اینکه شرایط نامساعد چیست نشده است؛ که این مطلب باعث ابهام شده است.